PONGAMOS LAS COSAS EN SU SITIO

Desde la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional nº 18/2025, de fecha
4/07/2025, Rec. 14/2021, de la que fue Ponente el Magistrado Don Joaquín
Delgado Martín, conocida coloquialmente como “caso Nummaria”, por la que
se condena a 80 años de cárcel al Asesor Fiscal, se viene causando cierta
inquietud y una considerable preocupación en el sector profesional de la
Asesoría Fiscal, pero nada más lejos de la realidad.

A estas alturas, nadie discute que la profesión de Asesor Fiscal u operadores
del derecho tributario, como se quiera denominar, es una actividad ESENCIAL,
con cobertura normativa, pero, al mismo tiempo, es una actividad DE RIESGO
para el operador, y ello como consecuencia, entre otras cuestiones de:

• Hiperregulación normativa. (La complejidad y el volumen de nuestro marco normativo dificulta predecir hacia donde se inclinará un juez)
• Oscilante Jurisprudencia.
• Volátil interpretación administrativa.
• Mala técnica legislativa
• Mala regulación (necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica y eficiencia), principios que redundarán en la confianza en las nuevas normas y en su aplicación
• No se viene Interpretando la normativa tributaria a la luz de los principios generales del Derecho Tributario (buena administración, derecho a la defensa, neutralidad, proporcionalidad, etc.).
• Presunción de culpabilidad y no de inocencia. Solo se realizan funciones de control y castigo con lo que se quiebran los principios de igualdad, legalidad, seguridad jurídica y solidaridad.
• Restricción de gastos. La correlación de los gastos con los ingresos se deja al arbitrio del funcionario de turno, y se exigen pruebas diabólicas (casos en los que la prueba es de imposible o muy difícil aportación)
• Conflicto en la aplicación de la norma tributaria. (art. 15 LGT). Imputación al socio-administrador ingresos sociedad “simulación” – Hipocresía – transparencia fiscal – Comisión consultiva –
• Automatismo de las sanciones – Derecho al error –
• Requerimientos masivos.
• Innumerables procedimientos de comprobación limitada (gestión tributaria).
• Gran presión por parte de la AEAT sobre el contribuyente para que reconozca la deuda y se conforme, incluso con amenazas de remitir el expediente al Ministerio Fiscal.
• Aplicación de las normas de una forma restrictiva y excesivamente formalista por la Administración Tributaria.
• Resoluciones estereotipadas de los TEAR con calidades técnicas mejorables. Etc.

Todo ello crea en el profesional una evidente INSEGURIDAD JURÍDICA,
difícil de paliar, una litigiosidad exacerbada y, además, es práctica habitual que
los clientes intenten trasladar al Asesor la responsabilidad en los distintos
procedimientos tributarios.

Ante este sombrío escenario actual, se impone, en los despachos que
tramiten operaciones económicas de cierta envergadura, la implantación de un
COMPLIANCE PENAL y TRIBUTARIO que reduzca el riesgo de responsabilidad
penal o administrativa y que actuará como eximente o atenuante en el caso de
eventuales investigaciones y comprobaciones a los clientes, todo ello sin olvidar
las coberturas de las pólizas de Responsabilidad Civil a cuya suscripción
deberíamos estar todos los Asesores Fiscales obligados.

Esperemos que la sentencia reseñada no eleve el importe de estas pólizas,
pero no estaría mal que se limitaran las coberturas y no cubrieran las malas
praxis de determinados profesionales del derecho tributario.

Desde hace años, la posición de los Asesores Fiscales se encuentra en
entredicho como consecuencia de que, la Abogacía del Estado viene instando la
imputación de los asesores junto a sus clientes y hasta el propio Tribunal
Supremo mostró su sorpresa, en los casos de los futbolistas Messi y Xabi Alonso,
lo que provocó quejas del Consejo General de la Abogacía Española. La
existencia de acusaciones contra Asesores Fiscales por un asesoramiento
irregular, a juicio de la Administración Tributaria, es algo habitual en los últimos
años.

Con la citada sentencia, determinados autores alertan sobre cierta
demonización de la profesión y refutan la visión “segada” que se estaría dando
sobre la sentencia de que los Asesores Fiscales pueden ser condenados como
coautores de delitos fiscales, incluso cuando el contribuyente queda absuelto de
tal delito.

La profesión de Asesor Fiscal queda extramuros de la creación de estructuras
delictivas u opacas para quienes defraudar al fisco, incumpliendo sus
obligaciones tributarias que es lo ocurrido en el caso de la sentencia
mencionada. Dentro de nuestro ejercicio profesional no vendemos ocurrencias
fiscales, ni facilitamos artificios sino que, en la medida de nuestras posibilidades,
capacidades y conocimientos venimos proporcionando una información rigurosa
para una adecuada toma de decisiones por parte de nuestros clientes y la
correcta atención a las profusas obligaciones tributarias.

A pesar de todo lo dicho hasta ahora, la inmensa mayoría de los Asesores
Fiscales venimos ejerciendo nuestra profesión con la máxima diligencia,
honestidad, transparencia y dentro del marco legal. Solo cuando cuando
existe, por parte del Asesor, dolo, negligencia grave o incumplimiento
manifiesto de la legalidad vigente, se puede hablar de derivación de
responsabilidad a aquel.

No está de más mencionar en estas líneas determinadas actuaciones que
son la base de un ejercicio profesional responsable, seguro y conforme al
Derecho, extraídas del informe encargado por el Consejo General de Gestores
Administrativos a la firma ACOUNTAX, a cuyo tenor:

• Actuar siempre dentro del marco legal.
• Informar por escrito de los riesgos de las decisiones controvertidas.
• Documentar la posición de la Administración y explicar alternativas.
• Dejar constancia expresa de la decisión del cliente, si decide asumir un
  riesgo (La pre-constitución de prueba por escrito resulta esencial para
  demostrar que se informó correctamente al cliente sobre las
  consecuencias de sus decisiones)
• Conservar la documentación durante el menos cinco años.
• Mantener la independencia, incluso cuando eso implique perder un
  cliente.

La conclusión evidente es que los profesionales que desarrollen su actividad
dentro de estos parámetros deben mantener su tranquilidad. Esta tranquilidad
se extiende a todas las actividades propias del asesoramiento fiscal, actividades
como: optimización tributaria, mediante la aplicación de las deducciones
permitidas, interpretación de la normativa fiscal, planificación fiscal lícita, si las
cambiantes normas lo permiten y aprovechamiento de incentivos fiscales que
establezca la norma.

Quien confunde asesorar con encubrir, no solo pone en riesgo a sus clientes:
pone en riesgo su libertad y, lo que es peor, la reputación de una profesión.
La responsabilidad no está en actuar, sino en actual mal.

Entrando en los hechos probados de la sentencia, la Audiencia tiene como
tales los siguientes:

• Fernando Peña Álvarez, supuestamente, digo supuestamente porque todavía cabe el recurso de Apelación ante la propia Audiencia Nacional y luego en casación ante el Tribunal Supremo e incluso en amparo ante el TC, utilizó estructuras societarias opacas diseñadas por éste con el fin de evitar la tributación que hubiera correspondido en España por la obtención de rentas provenientes de todo tipo de negocios situados en nuestro país, así como para la realización de actividades ilícitas. La finalidad de estas estructuras societarias, en la mayor parte de los casos era evitar la tributación por el Impuesto sobre Sociedades e IVA de las sociedades operativas españolas o, en el caso de las personas físicas por el IRPF.
• El entramado estaba compuesto nada menos que por veintidós sociedades, seis comunidades de bienes, una SICAV y una fundación.
• El Asesor Fiscal participaba activamente en la aportación del entramado societario para la maquinación fraudulenta, pues era él quien tenía el control de dicho entramado. Es un experto en sociedades offshore.
• Se hizo un uso fraudulento de la figura de la renta vitalicia utilizando un entramado societario cuya intervención en las operaciones no aporta ningún valor efectivo.
• El Asesor Fiscal no solo diseñaba las operaciones de fraude fiscal y de ocultación de patrimonios de sus clientes, sino que ponía a su disposición las sociedades instrumentales necesarias parara llevar a cabo el mismo y realizaba actuaciones de gestión de las mismas.
• De los 80 años de cárcel impuestos a este Asesor Fiscal, 32 años son por su propio fraude, porque también utilizó las estructuras societarias en su propio beneficio (diez millones de euros en el IRPF y seis millones en el IVA), siendo los 48 años restantes los procedentes de sus clientes que fueron condenados como consecuencia de ser cooperador necesario de los delitos contra la Hacienda Pública.
• Es de destacar que el Tribunal rechazó la tesis “excesivamente rigorista” del Ministerio Fiscal, que pretendía calcular la cuota defraudada en IRPF sin descontar las cantidades que los contribuyentes ya habían abonado a través del Impuesto sobre Sociedades. Esta compensación era necesaria para obtener la cifra real de la cuota defraudada.
• Sin embargo, no puedo estar de acuerdo en la desestimación, por el Tribunal, de la prescripción del delito del IRPF relativo al ejercicio 2011 de un imputado, pues considero que la decisión es una interpretación harto extensiva de la norma.

En conclusión. La sentencia comentada no debería extrapolarse al colectivo
de la asesoría fiscal, dado que refleja un supuesto excepcional donde el asesor
actuó como cerebro y artífice de un entramado fraudulento muy complejo, pero
muy distante del ejercicio normal de la profesión, por lo que no debe generar una
alarma desproporcionada en el colectivo. Hay que distinguir entre la optimización
fiscal legítima y la participación activa en esquemas de laboratorio o
defraudatorios. Sin embargo, puede dar la sensación de que la AEAT utiliza los
procedimientos penales para llegar a un acuerdo con los defraudadores fiscales,
dentro de su ánimo recaudatorio.

Por último, me adhiero a las manifestaciones efectuadas por la
compañera Carolina Verdés, en su magnífico artículo del pasado 11 de julio
y que tuvo debida difusión a través del Blog de FETAFF.

En Vinarós, a 28 de julio de 2025

Ricardo Perpiñán Girol
“Doctor en Derecho Financiero.”

GABINETE DE ESTUDIOS FETAFF